Güterhändler – Wer muss das GwG beachten?

• Wer ist Güterhändler im Sinne des Geldwäschegesetzes?
• Keine Anwendung des GwG auf gewerbliche Anbieter von Dienstleistungen
• Abgrenzungsprobleme – BGH Urteil vom 10.12.2008
• Abgrenzungsfragen zu sog. Service-Gesellschaften
• Ist das Unternehmen ein Güterhändler iSd GwG?
• Gelten die gruppenweiten Pflichten des §9 GwG?

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Wer ist Güterhändler im Sinne des Geldwäschegesetzes? Güterhändler – Wer muss das GwG beachten?

Gü­ter­händ­ler im Sin­ne des Geld­wä­sche­ge­set­zes ist je­de Per­son, die ge­werb­lich Gü­ter ver­äu­ßert, un­ab­hän­gig da­von, in wes­sen Na­men oder auf wes­sen Rech­nung sie han­delt (§ 1 Abs. 9 GwG). Gü­ter­händ­ler sind Ver­pflich­te­te nach dem Geld­wä­sche­ge­setz (§ 2 Abs. 1 Nr. 16 GwG) und ha­ben be­stimm­te Mit­wir­kungs­pflich­ten zu er­fül­len.

Eine einheitliche Definition des Begriffs „Güter“ existiert im deutschen Recht nicht. Unter den weiten Begriff der Waren oder Güter fallen nach § 4 Absatz 2 Nr. 4 AWG alle beweglichen Sachen, die Gegenstand des Handelsverkehrs sein können.

Der Waren- oder Güterbegriff des Außenwirtschaftsgesetzes ist mit dem des früheren Warenzeichengesetzes vergleichbar. Unter ihn fallen alle beweglichen körperlichen Gegenstände des Handels- und Geschäftsverkehrs einschließlich landwirtschaftlicher, forstwirtschaftlicher und bergbaulicher Erzeugnisse, d.h. jedes Gut, das im Verkehr wie eine Ware behandelt wird. Anders als im Wettbewerbsrecht (vgl. § 16 UWG) fallen unter diesen Begriff keine Grundstücke oder grundstücksgleichen Rechte.

Keine Anwendung des GwG auf gewerbliche Anbieter von Dienstleistungen – Güterhändler – Wer muss das GwG beachten?

Bis zum Inkrafttreten des Geldwäschebekämpfungsergänzungsgesetzes im Jahr 2008 unterlagen alle „sonstigen Gewerbetreibenden“ dem Anwendungsbereich des Geldwäschegesetzes.

Das Gesetz sollte der Richtlinienvorgabe entsprechend eine Begrenzung auf die Gruppe von Personen, die gewerblich mit Gütern handeln, vornehmen (vgl. BT-Drucksache 16/9038, Gesetzesbegründung zu § 2 Absatz 1 Nr. 12 GwG ). In diesem Zusammenhang sollten in erster Linie gewerbliche Anbieter von Dienstleistungen aus dem Gesetz herausgenommen und dementsprechend zwischen Dienstleistungen und Güterhandel unterschieden werden.

Abgrenzungsprobleme – BGH Urteil vom 10.12.2008 – Güterhändler – Wer muss das GwG beachten?

Es fehlt allerdings im Einzelfall an einer klaren Trennschärfe, beide volkswirtschaftlichen Kategorien auseinander zu halten. Eine rechtssicherere Trennung als über die volkswirtschaftlichen Definitionen kann für Verpflichtete und Aufsichtsbehörden über das Schuldrecht vorgenommenen werden. Dem Handel mit Gütern liegt regelmäßig ein Kaufvertrag zugrunde. So ist es auch hier.

Der BGH vertritt in seinem Urteil vom 10.12.2008 (NJW 2009, 913) die Auffassung, dass es sich bei der Belieferung eines Versorgers mit Wasser, Strom und Gas um Kaufverträge i.S.d. § 433 ff. BGB handelt. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob Strom oder Wasser eine Sache i.S.d. § 90 BGB ist.

Abgrenzungsfragen zu sog. Service-Gesellschaften

Gewerbliche Dienstleister sind nicht Güterhändler iSd § 2 Abs. 1 Nr. 16 GwG. Der Begriff Güterhändler wurde in das GwG aufgenommen, um reine Dienstleister abgrenzen zu können.

In § 2 Abs. 1 GwG werden einzelne freie Berufe, wie Rechtsanwälte und Steuerberater verpflichtet. Diese sind Verpflichtete, wenn sie bestimmte Tätigkeiten ausüben.

Zu den gewerblichen Dienstleistungen zählen bspw. Projektmanagement, Ingenieuerleistungen oder Outsourcing-Leistungen.  Abgrenzungsfragen bestehen aber für sog. Service-Gesellschaften. Der BMF verweist auf die Rechtsprechung des BGH. Diese wenden bei der zivilrechtlichen Einstufung der Vertragsbeziehung das Kaufvertragsrecht an. Güterhändler sei, wer eine Leistung auf der Basis eines Kaufvertrags erbringe.

Diese rein vertragsrechtliche Einstufung ist zweifelhaft und wird teilweise noch kritisiert. Es gibt jedoch bislang keine Gerichtsurteile, die sich mit der Frage beschäftigen und anders geurteilt hätten.

Ist das Unternehmen ein Güterhändler iSd GwG? Güterhändler – Wer muss das GwG beachten?

Trotz dieser Unwägbarkeiten wären für die Beurteilung folgende Prüfstufen in der Praxis hilfreich:

• Die Reparatur von Mängeln unterliegt dem Werkvertragsrecht (§631ff BGB). Es gilt nicht das Kaufrecht (§433 ff BGB). Ein reiner Verkauf von Ersatzteilen wäre dagegen dem Güterhandel zuzuordnen.
• Kaum ein Service-Unternehmen bietet überwiegend Werkvertragsleistungen an. Folglich empfiehlt sich eine wirtschaftliche Betrachtung, also was ist der Schwerpunkt der Tätigkeit (Haupttätigkeit)?
• Anhand der Umsatzanteile zu den jeweiligen Aktivitäten kann man dann feststellen, ob der Verkauf von Ersatzteilen oder Reparaturleistungen ein höheres Gewicht haben.

Gelten die gruppenweiten Pflichten des §9 GwG? Güterhändler – Wer muss das GwG beachten?

§9 GwG regelt die gruppenweite Einhaltung von Pflichten wie folgt:

(1) Verpflichtete, die Mutterunternehmen einer Gruppe sind, haben eine Risikoanalyse für alle gruppenangehörigen Unternehmen, Zweigstellen und Zweigniederlassungen, die geldwäscherechtlichen Pflichten unterliegen, durchzuführen. Auf Grundlage dieser Risikoanalyse haben sie gruppenweit folgende Maßnahmen zu ergreifen:

1. gruppenweit einheitliche interne Sicherungsmaßnahmen gemäß § 6 Absatz 1 und 2,
2. die Bestellung eines Geldwäschebeauftragten, der für die Erstellung einer gruppenweiten Strategie zur Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung sowie für die Koordinierung und Überwachung ihrer Umsetzung zuständig ist,
3. Verfahren für den Informationsaustausch innerhalb der Gruppe zur Verhinderung von Geldwäsche und von Terrorismusfinanzierung sowie
4. Vorkehrungen zum Schutz von personenbezogenen Daten.

Sie haben sicherzustellen, dass die Pflichten und Maßnahmen nach den Sätzen 1 und 2 von ihren nachgeordneten Unternehmen, Zweigstellen oder Zweigniederlassungen, soweit diese geldwäscherechtlichen Pflichten unterliegen, wirksam umgesetzt werden.

(2) Soweit sich gruppenangehörige Unternehmen in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union befinden, haben die Mutterunternehmen sicherzustellen, dass diese gruppenangehörigen Unternehmen die dort geltenden nationalen Rechtsvorschriften zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2015/849 einhalten.

(3) Soweit sich gruppenangehörige Unternehmen in einem Drittstaat befinden, in dem weniger strenge Anforderungen an Maßnahmen zur Verhinderung von Geldwäsche oder von Terrorismusfinanzierung gelten, gilt Absatz 1, soweit das Recht des Drittstaats dies zulässt. Soweit die in Absatz 1 genannten Maßnahmen nach dem Recht des Drittstaats nicht durchgeführt werden dürfen, sind die Mutterunternehmen verpflichtet,

1. sicherzustellen, dass ihre dort ansässigen gruppenangehörigen Unternehmen zusätzliche Maßnahmen ergreifen, um dem Risiko der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung wirksam zu begegnen, und
2. die Aufsichtsbehörde über die getroffenen Maßnahmen zu informieren.

Reichen die getroffenen Maßnahmen nicht aus, so ordnet die Aufsichtsbehörde an, dass die Mutterunternehmen sicherstellen, dass ihre nachgeordneten Unternehmen, Zweigstellen oder Zweigniederlassungen in diesem Drittstaat keine Geschäftsbeziehung begründen oder fortsetzen und keine Transaktionen durchführen. Soweit eine Geschäftsbeziehung bereits besteht, hat das Mutterunternehmen sicherzustellen, dass diese Geschäftsbeziehung ungeachtet anderer gesetzlicher oder vertraglicher Bestimmungen durch Kündigung oder auf andere Weise beendet wird.

In den Auslegungs- und Anwendungshinweisen der BaFin werden folgende Empfehlungen gegeben:

Anders als nach früherer Rechtslage stellt § 9 GwG für den Gruppenbegriff nicht mehr auf den (solvenzrechtlichen) Gruppenbegriff in § 10a KWG ab.

Vielmehr liegt eine Gruppe immer bereits dann vor, wenn ein Zusammenschluss eines Mutterunternehmens (einschließlich seiner unselbständigen Zweigstellen und Zweignieder-lassungen) mit folgenden Unternehmen vorliegt:

• Tochterunternehmen
• an denen das Mutterunternehmen eine Beteiligung in Höhe der Mehrheit der Stimmrechte hält,
• bei denen das Mutterunternehmen Gesellschafter mit beliebigem Anteil ist und das Recht zur Bestellung oder Abberufung der Organe beim Unternehmen besitzt,
• bei denen das Mutterunternehmen wegen eines abgeschlossenen Beherrschungsvertrages, Gewinnabführungsvertrages oder aufgrund der Satzung einen beherrschenden Einfluss ausübt,
• an denen das Mutterunternehmen bei einheitlicher Leitung (vgl. § 290 Abs. 1 HGB) eine Beteiligung nach § 271 Abs. 1 HGB hält,
• bei denen durch das Mutterunternehmen allein durch die Ausübung seiner Stimmrechte die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans dieses Unternehmens, die während des Geschäftsjahres sowie
• des vorhergehenden Geschäftsjahres bis zur Erstellung des konsolidierten Abschlusses im Amt sind, bestellt worden ist, oder
• hinsichtlich derer das Mutterunternehmen aufgrund einer Vereinbarung mit anderen Aktionären oder Gesellschaftern dieses Unternehmens allein über die Mehrheit der Stimmrechte der Aktionäre oder Gesellschafter dieses Unter-nehmens verfügt.

Andere Unternehmen, an denen das Mutterunternehmen oder eines seiner Tochterunternehmen eine Beteiligung in Höhe der Mehrheit der Stimmrechte oder bei einheitlicher Leitung (vgl. § 290 Abs. 1 HGB) eine Beteiligung nach § 271 Abs. 1 HGB hält.

Nicht zur Gruppe gehören damit von vornherein alle Unternehmen, die in der Gruppenstruktur dem Verpflichteten nicht nachgeordnet sind, so etwa Schwesterunternehmen, d.h. andere Tochterunternehmen eines dem Verpflichteten selbst übergeordneten Unternehmens.

Aus § 9 Abs. 1 Satz 3 GwG, der Artikel 45 Absatz 1 Satz 1 der Richtlinie (EU) 2015/849 umsetzt, ergibt sich, dass alle nachgeordneten Zweigstellen, Zweigniederlassungen und Unternehmen, die jeweils Teil einer Gruppe sind und geldwäscherechtlichen Pflichten unterliegen, die für sie geltenden gruppenweiten Pflichten einzuhalten haben.